POTERE E LEGALIà COSTITUZIONALE-Teodoro Klitsche de la Grange   Stampa questo documento dal titolo: . Stampa

POTERE COSTITUENTE E LEGALITA’ COSTITUZIONALE

1.0 Non è stata data soverchia attenzione al fatto che questo Parlamento, il quale sta discutendo la riforma costituzionale voluta da Renzi, è stato eletto con la legge elettorale annullata dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza 1/2014; onde, ad applicare il principio c.d. della nullità derivata i di esso atti sono, conseguentemente, nulli o comunque annullabili (ivi compresi la fiducia al governo in carica e l’elezione di due Presidenti della Repubblica).

Tale situazione di illegalità “altolocata” non sorprende: non è che la conferma di due costanti ascrivibili al comportamento di questa classe dirigente: la prima è che la legalità si applica a tratti e ad hoc, ai nemici piuttosto che agli amici, e soprattutto secondo le opportunità che se ne possono trarre; la seconda che la legalità ha (relativamente) poco a che fare con l’esistenza dello Stato e della comunità, che si fonda su presupposti di carattere politico e non (meramente) giuridico e ancor più non normativi, onde l’ordinamento continua ad esistere, anche se non-legale.[1]

La nullità dell’elezione dei parlamentari non ha impedito infatti né che un governo vi fosse né che l’Italia fosse rappresentata, anche a livello internazionale (anche se più che altro per prendere ordini).

Ancor meno è stato considerato è che in genere è l’illegalità (la rottura, la violazione, l’abrogazione della legalità vigente) ad essere il presupposto (l’ambiente propizio) all’instaurazione di una nuova costituzione e alla conseguente instaurazione di una (differente) legalità.

Contrariamente a quanto pensa chi vorrebbe espungere dal diritto, ma con ciò dal mondo reale, i momenti di crisi, di rottura, di trasformazione accelerata di una comunità politica e del suo ordinamento, questo non è possibile e la storia lo conferma. Così come il pensiero politico, giuridico e filosofico degli ultimi secoli, solo a voler citare una piccola parte di coloro che se ne sono occupati.

Così Spinoza sosteneva aderendo al detto (e all’esempio) di Pedro IV d’Aragona, che un cambiamento costituzionale non può accadere se non per diritto di guerra e quindi, con spargimento di sangue (Trattato politico, cap. VII, 30); per Lassalle una costituzione è il risultato degli effettivi rapporti di potere in una data società; secondo Santi Romano è attraverso le crisi e le trasformazioni dell’ordinamento che s’instaura un nuovo assetto costituzionale.

A voler fare esempi storici – limitati all’Italia – i mutamenti costituzionali reali avvenuti dall’unità d’Italia in poi sono stati dovuti a guerre: la prima guerra mondiale provocò la trasformazione da monarchia liberale a regime fascista, la seconda da questo all’ordinamento repubblicano.

Un cambiamento di costituzione non è revisione né modifica, e con queste non dev’essere confuso: è decisivo al riguardo che il potere di revisione e modifica della costituzione è comunque costituito (previsto e disciplinato nell’ordinamento vigente) mentre quello di abrogarla o abolirla è costituente (e spesso questo non è quello che era presupposto tale per la costituzione abrogata o abolita).

2.0 La consapevolezza di ciò era condivisa da gran parte del pensiero filosofico e giuridico meno recente.

Tra i tanti ricordiamo Santi Romano, il quale lo ha ripetuto in molti scritti. In particolare nella voce “Costituente” del Digesto Italiano (12 gennaio 1900) scrive “Una definizione molto larga e formale di ciò che il linguaggio comune e la terminologia scientifica sogliono designare con l’espressione «potere costituente», può darsi dicendo tali parole dinotano ora il potere di stabilire ex novo e di modificare leggi che si ritengono fondamentali e più importanti delle altre, ora le persone che esercitano siffatto potere”[2],  e che “il concetto di potere costituente, in molti dei suoi tratti caratteristici e specifici, è proprio del moderno costituzionalismo”. E gli appare “necessario dividere la nozione unica di potere costituente in due altre che, pur avendo, com’è naturale, dei punti di contatto, e pure ricollegandosi in una idea comune, debbono tenersi distinte come quelle che si riferiscono a due momenti diversi della vita statuale. Ed in primo luogo, di potere costituente può parlarsi allorquando, distrutto in un modo o in un altro uno Stato, o quanto meno, un Governo, gli elementi che a questa distruzione hanno cooperato cercano di dar vita a nuove forme statali e governamentali”[3], ma occorre distinguere questo “momento” da un altro “In secondo luogo, di potere costituente può parlarsi allorquando, prima che un ordinamento sia distrutto, e nei modi e nelle forme da questo prescritte, vi s’introducono delle modificazioni più o meno sostanziali o anche lo si sostituisce con un altro affatto nuovo”; perché c’è una profonda differenza tra i due “momenti” (i corsivi sono miei).

Quindi nel secondo caso il potere costituente appartiene a un potere (organo) già costituito.

La distinzione essenziale consegue dal fatto che “il diritto, quando a tale parola si da un significato concreto, non astratto e puramente razionale, ha, com’è noto, principio con lo Stato: ne viene di conseguenza che ciò che tende alla formazione dello Stato medesimo o di un Governo in cui quest’ultimo prenda corpo, può al più considerarsi come qualche cosa che tende a divenir diritto: e non è detto che tal fine debba essere raggiunto”. Il quale “nuovo ordine” deve, per essere valido anche per il passato, raggiungere il proprio scopo. E il giurista siciliano s’interroga “In primo luogo quando può dirsi che un potere costituente abbia raggiunto il suo scopo?” Domanda cui risponde “il giurista deve considerare come legittimo quello Stato o quel Governo che sia perché corrisponde alla coscienza giuridica generale, sia perché trova la sua base in ineluttabili necessità che non siano passeggiere, ha in sé la forza di farsi riconoscere e perpetuarsi per un tempo indefinito. Fino ad un certo punto la questione della legittimità dello Stato o del Governo, più che una questione di diritto, è una questione di fatto  … si potrebbe dire legittimo quello Stato cui non fa difetto, non solo la vita attuale, ma anche la vitalità. Un potere costituente dunque avrà raggiunto il suo scopo quando il nuovo ordinamento da esso creato potrà dirsi vitale. Gli atti allora compiuti da siffatto potere acquisteranno ipso iure validità giuridica, poiché, come si è detto, le nuove istituzioni si considereranno come avessero avuto principio il giorno in cui la loro formazione andò maturandosi e preparandosi” (i corsivi sono miei).

La stessa concezione era esposta più diffusamente da Romano nel saggio “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione”. Esistenza e vitalità sono i criteri perché l’ordinamento sia legittimo[4].

Anche Hauriou, con la teoria del gouvernement de fait (col fondo teologico-metafisico) e la distinzione tra potere costituente (fondatore) e potere di revisione costituzionale si muove in un contesto simile.

Il gouvernement de fait “si pone in un dato paese allorquando, a seguito di una crisi (accident) politica, c’è stata l’interruzione di un potere di diritto prima esistente”[5]. Ma ogni potere di fatto ambisce a divenire potere di diritto; a tal fine occorrono il riconoscimento del paese (cioè dell’adesione dei governati, anche tacita al nuovo potere) sia il ristabilirsi di una situazione normale.

Quanto alla distinzione tra potere costituente (fondatore) e potere di revisione costituzionale Hauriou parte da una distinzione romanistica: il potere costituente (fondateur) è quello di disporre della cosa (lo Stato) modificandone la sostanza; e del pari dal principio di nazionalizzazione di ogni potere pubblico, onde la nazione è proprietaria di ogni potere di governo (v. Costituzione francese del 1791). In questo quadro quello costituente comporta la rottura del precedente potere di diritto¸ mentre quello di revisione si basa sull’esigenza di continuità del diritto e dello Stato: il che comporta l’osservanza di procedure predeterminate anche se speciali e limitate alle necessità indotte dalle crisi, di guisa che il potere costituente è esercitato da un organo di governo (façon gouvernamentale).

D’altra parte è conseguentemente razionale quel che sosteneva – esponendo la concezione di Sieyès - Carré de Malberg “Il popolo custodendo nelle proprie mani il potere costituente, non potrebbe (saurait) essere vincolato dalla Costituzione; questa può di sicuro obbligare le autorità costituite, ma non incatenare lo stesso sovrano”[6] .

Scriveva poi Carré de Malberg dei mutamenti costituzionali che danno luogo a costituzioni nuove – e quindi ad esercizio del potere costituente, come rivoluzioni e colpi di Stato: “in tutte queste circostanze, quel che è certo, è che la nuova Costituzione non sarà realizzata secondo la procedura, i modi e le forme, previsti e prescritti dalla costituzione precedente. Di quanto distrutto per l’effetto stesso del Colpo di Stato o delle rivoluzioni, non resta nulla”[7] (i corsivi sono miei).

Quanto al potere di revisione costituzionale il carattere che più lo distingue da quello costituente è che deve operare “osservando le regole fissate dalla stessa Costituzione che va a modificare”[8], cioè secondo la legalità costituzionale vigente (proprio l’inverso del connotato essenziale del potere costituente).

Ma c’è un'altra differenza e che si può far risalire al concetto di ordinamento giuridico di Santi Romano. Il quale scriveva che il diritto è “in primo luogo, la complessa e varia organizzazione dello Stato italiano o francese; i numerosi meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità e di forza, che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con esse” e prosegue “a rigor di logica, ciò implica il seguente principio: diritto non è o non è soltanto la norma che così si pone, ma l’entità stessa che pone tale norma[9].

Se l’ordinamento è, in primo luogo, l’organizzazione dello Stato (e quindi la “strutturazione” del rapporto comando-obbedienza) l’esercizio del potere costituente è connotato dall’essere al di fuori dell’organizzazione costituita mentre il potere di revisione è esercitato comunque da un potere costituito, ossia facente parte dell’organizzazione esistente.

È la prima l’ipotesi normale, corrispondente al gouvernement de fait di Hauriou. Anche se, nel caso della revisione talvolta sono i poteri costituiti ad esercitare il potere costituente travalicando i propri limiti; ma in questi casi l’organo (o il gruppo di uomini) che esercita il potere costituente si prefigge lo scopo di abolire o abrogare la vecchia costituzione e di essere l’organo costituente della nuova[10]

Anche Schmitt ritiene che occorre distinguere tra potere costituente e potere di revisione costituzionale[11].

Da ricordare è quanto scrive Barile, affermando il carattere di rottura/negazione della legalità del potere costituente quale manifestazione della sovranità “la manifestazione stessa è sì manifestazione dello Stato nell’atto in cui esso si pone o si trasforma, ma è per definizione in contrasto con l’ordinamento precedente, rispetto al quale si atteggia anzi proprio in chiave polemica e rivoluzionaria”[12]

In un libro pubblicato di recente, dal titolo programmatico “Elogio della sovranità politica”, Biagio De Giovanni scrive interessanti pagine sul rapporto tra politica e diritto e le connessioni che hanno nel potere costituente[13]. Inoltre nel saggio di De Giovanni sono esposte critiche acute alle concezioni contemporanee di negazione/esorcizzazione della sovranità e del potere costituente. Così sostiene al riguardo “Non mi pare accettabile la diffusa euforia per la crisi della sovranità, potenza del male. Bisogna provare a riabilitarne l’immagine, riattraversando i suoi percorsi. La certezza del diritto nasceva dalla certezza della fonte decisionale che non poteva che essere una fonte sovrana; dispersa questa, non vi è affatto l’automatica espansione di un diritto “giusto”, libero dall’arbitrio del potere, affidato alla fonte di una “natura” benefica, e il corto circuito fra decisione e legalità che ne consegue rischia di mettere interamente fra parentesi il nesso concreto fra legittimità e politica, assorbendo nella legalità l’intero plesso concettuale necessario a organizzare la vita comune degli uomini”[14]. Come sostiene De Giovanni “Il rigetto del potere costituente non è che l’altra faccia della critica radicale alla sovranità. Bisogna smantellare tutto quel mondo a rischio di arbitrio politico. Una certo nobile guerra che, però, avendo spinto oltre ogni limite i propri obiettivi, si ritrova infine in difficoltà con se stessa, perché si accorge di avere contribuito alla crisi politica, per alcuni un duro risveglio”; la stessa “predilezione” per il potere di revisione costituzionale a detrimento del potere costituente, è efficacemente criticata dall’autore “se la revisione costituzionale non ha più confini, nell’orizzonte di un potere costituente esaurito (secondo l’espressione di Dogliani) chi giudicherà se la revisione non metta in discussione un tratto non revisionabile della costituzione sconvolgendone l’identità?”[15].

Il potere di revisione è accostabile a quei “concetti derivanti dal concetto di costituzione”, ossia a quegli istituti che modificano, sospendono, derogano precetti costituzionali, pur non intaccando l’essenza della costituzione[16].

In particolare, tra questi permette qualche utile raffronto con quello di “rottura” della Costituzione. Diversamente da quelli di revisione, modifica, deroga, sospensione, quello di rottura, variamente connotato dai giuristi[17], ha in comune la violazione (anche se talvolta autorizzata) di norme costituzionali e la necessità di “sanare” quanto disposto nella rottura. Mentre ne diverge principalmente per il carattere di eccezione temporanea che ha la rottura, al contrario di revisione e cambiamento costituzionali le quali perseguono continuità e stabilità (v. Romano e Hauriou).

Quanto ai caratteri comuni – ed assodato che si tratti comunque di deroghe alla costituzione o quanto meno alla normativa costituzionale – preme porsi il problema di come possano essere legittimate a posteriori;  anche le rotture (previste dalla Costituzione) che siano state deliberate senza osservare la procedura prevista o da un organo non competente.

Il problema della legittimazione a posteriori di un atto non conforme alla legalità, anche costituzionale, è stato affrontato più volte, e con particolare insistenza, da Santi Romano[18].

Il quale, coerentemente a quanto sopra esposto, fondava il potere di porre in essere atti illegali sulla necessità, che considerava fonte di diritto. Ma non trascurava né l’opportunità né l’importanza della legittimazione degli atti così presi, e ancor più delle (radicali) trasformazioni costituzionali, fino al caso estremo di un nuovo ordinamento.

Il giurista siciliano vi ritorna più volte, ma al riguardo, il passo più interessante è quanto scrive nel saggio dinanzi (da ultimo) citato[19].

Parimenti, sosteneva l’opportunità di ricondurre alla legalità (con leggi di approvazione o ratifica) gli atti presi quali misura straordinaria - cioè di procedere a una sanatoria di atti contra legem[20].

Le stesse considerazioni si possono fare per le “rotture” costituzionali: anche se, dato il loro peculiare carattere, la sanatoria reale si ha poi con la loro accettazione da parte della comunità politica più che con atti di poteri costituiti. Come scriveva Hauriou (relativamente al potere costituente) l’operazione costituente (ma vale anche per le operazioni minori) è prodotta dal concorso di due elementi: il governo provvisorio (che decide) e la comunità nazionale, che accetta (adhésion) il cambiamento[21].

Consegue da quanto sopra sostenuto che ogni (reale) lotta con riflessi (e conseguenze) costituzionali si accompagna ad una crisi politica e comporta una deroga all’ordinaria legalità.

Per cui, contrariamente a chi vorrebbe risolvere il problema riducendolo a questione giuridica, di applicazione di norme, le lotte costituzionali trovano la propria causa (e contesto) non nell’osservanza di procedimenti preventivamente dati ma nella trasgressione/violazione di questi.

Né la legalità o meno di una costituzione è rilevante ai fini della medesima: come scrive Hegel una costituzione è adeguata quando corrisponde allo spirito del popolo.

Che è mutatis mutandis quanto sosteneva Hauriou: che l’adhésion del popolo è componente essenziale e fondante dell’operazione costituente (così come delle operazioni costituzionali minori).

Considerazioni simili le fa Barile «In realtà sembra di poter affermare con sicurezza che il prodursi di una forza materiale, se è necessaria alla formazione di uno Stato, non è sufficiente, perché occorre che il nuovo Stato abbia “una struttura ordinata intorno a un sistema di principi politici fissata in modo stabile” (…) “potere costituente è precisamente la forza predetta, vista al momento in cui si ordina, nel momento in cui (…) instaura rapporti di comando e di obbedienza”. La “forza” appare dunque “come espressione di una convinzione diffusa circa l’efficacia pratica del comando e la necessità conseguente di evitare la disobbedienza, onde sfuggire alle conseguenze dannose che sogliono ad essa conseguire”»[22]

4.0 Deriva da ciò che la non-legalità della vicenda in atto non preoccupa granché, né delegittima quello che potrà uscirne fuori: se il risultato di tale opera sarà adeguato alla necessità ed alle aspettative sarà anche vitale e destinato a durare: altrimenti no. Su questo l’osservanza di procedure e formalità ha scarsa o nulla incidenza.

La ricerca di un cambiamento legale della costituzione (cioè in modo conforme a quanto prescritto da quello abrogato) appare così una “sanatoria”, una giustificazione per cambiamenti radicali. Come scrive Grasso “Come giustificazione, però, più volte si cerca di dimostrare che la formazione di esse abbia avuto svolgimento in senso conforme od almeno non contrario alle regole del precedente regime decaduto. Così si riconosce financo per l’introduzione di novità radicali. L’esempio più prossimo è dato dai casi di Spagna, col trapasso graduale dello Stato autoritario alla democrazia parlamentare”[23]

Quello che, invece, preoccupa è che a dover realizzare e deliberare queste riforme è, in primo luogo, la stessa classe politica che ha sostenuto il vecchio assetto costituzionale ed è stata selezionata vigente lo stesso (e quindi con le procedure da quello prescritte).

Che governanti tali possano decidere, da protagonisti, un assetto realmente diverso è fatto che la storia manifesta raramente: un’innovazione nella forma istituzionale è preceduto da un rinnovamento della classe dirigente e non l’inverso. È il “governo provvisorio” il gouvernement de fait a procedere, proprio perché è “il principe nuovo”, alla costituzione di un nuovo ordine con l’adesione, in parte contemporanea, e in altra (spesso la maggiore) successiva, della comunità politica.

Anche se nel caso del crollo del comunismo sono state, in larga parte, frazioni delle (vecchie) classi dirigenti dei paesi del “socialismo reale” a guidare la transizione dal vecchio al nuovo ordine. Per cui potrebbe succedere che una simile circostanza si verificasse, tenuto conto dell’opinione di Pareto che attribuiva a frazioni eterodosse delle (vecchie) elites le innovazioni nelle istituzioni politiche.

Dove invece è d’uopo essere pessimisti è nel fatto che la consapevolezza della necessità di cambiamenti radicali – e delle cose da cambiare – è più diffusa tra i governati che tra i governanti. Invece di appuntare le innovazioni sull’instabilità del governo, sulla scarsa efficacia dei controlli pubblici, sulla inefficienza della pubblica amministrazione, sullo strapotere burocratico, il progetto  di modifica costituzionale è indirizzato verso un (sostanziale) depotenziamento e non-elettività del senato, e verso le consuete, ripetute, modificazioni alla legge elettorale le quali più che alla stabilità governativa, sembrano finalizzate al mantenimento al potere della vecchia classe (e coalizione) di governo.

                                                       Teodoro Klitsche de la Grange

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

M. Hauriou                 Précis de droit costitutionnel Paris 1929

C. Schmitt                  Verfassungslehre trad.it. Dottrina della Costituzione -                                 Milano 1984

C. Schmitt                  Le categorie del politico Bologna 1972

Rudolf Von Jhering   Der zweck in recth trad. It. Lo scopo nel diritto -                                        Torino 1982

G.G.F. Hegel              Lineamenti di filosofia del diritto Milano 1995

P. G. Grasso               Potere costituente Milano 1983 – Enciclopedia del                                      diritto vol. XXV pp. 642 ss.

Santi Romano             Frammenti di un dizionario giuridico rist. Milano                                       1983

Santi Romano             Instaurazione di fatto di un ordinamento e sua                                             legittimazione ora in Scritti minori Vol. I Milano                                       1950 p. 107 ss.

Santi Romano             Voce Costituente in D.I., VIII

P. Barile                      Voce Potere costituente in Nss. D.I. XIII

Carré de Malberg       Contribution à la Théorie générale de l’Etat, II, Paris,                                1922

Biagio De Giovanni   Elogio della sovranità politica, Napoli 2015

 



[1] E queste sono state le ragioni espresse da taluno, incoerenti ma tutt’altro che disprezzabili, addotte per non trarre le legali conseguenze

[2] E prosegue “Senonchè numerose difficoltà si presentano quando, mettendo da canto il lato formale di tale nozione, si passi ad esaminarne il lato sostanziale” op. cit., e continua “Il caso, invece, cui quella espressione si preferisce riferire, è quello in cui ogni mutamento ha luogo per opera di popolo” op. cit..

[3] Per una ricognizione accurata del potere costituente e relative tematiche v. P.G. Grasso voce Potere costituente in Enciclopedia del diritto, vol. XXV, p. 642 ss, Milano 1985

[4] V. “esistente e, per conseguenza, legittimo è solo quell’ordinamento cui non fa difetto non solo la vita attuale ma altresì la vitalità. Su quale base logica tale concetto riposi è appena necessario mostrare. La trasformazione del fatto in uno stato giuridico si fonda sulla sua necessità, sulla sua corrispondenza ai bisogni ed alle esigenze sociali. Il segno, esteriore se si vuole, ma sicuro che questa corrispondenza effettivamente esista, che non sia un’illusione o qualche cosa di artificialmente provocato, si rinviene nella suscettibilità del nuovo regime ad acquistare la stabilità, a perpetuarsi per un tempo indefinito” e “Finché ciò non avviene, si potranno avere supremazie che s’impongano con la forza, ordinamenti che sembrano, a reggitori improvvisati o a masse esaltate, costituiti e che invece non lo sono  e fors’anche non lo saranno mai, ma non nuovi Stati e nuovi Governi. Questi – e ciò è implicito nel loro stesso concetto – non possono essere passeggere creazioni che si formino e si disfacciano a capriccio di uomini: essi sono il risultato di innumerevoli forze e di procedimenti che hanno radici secolari nella storia” (ora in Scritti minori, vol. I, Milano 1950, p. 153)

[5] V. Précis de droit constitutionnel, Paris 1929, p. 30.

[6] Contribution à la théorie général de l’etat, Paris 1922 (rist.) Tome II p. 488 ; e aggiunge che è un errore « credere che sia possibile conferire una dimensione giuridica (donner une construction juridique) agli eventi o agli atti che hanno potuto determinare la fondazione dello Stato e della prima organizzazione dello stesso … Perché questa costruzione fosse possibile, bisognerebbe che il diritto precedesse lo Stato” tesi che rigetta, quale conseguenza del giusnaturalismo dei secoli precedenti la Rivoluzione. Perché, prosegue, il diritto non è altro che l’insieme delle regole imposte da un’autorità superiore costituita. La quale esiste solo nello Stato, ed è di conseguenza il presupposto del diritto. “deriva da ciò che la formazione iniziale dello Stato, come anche la sua prima organizzazione, non possono considerarsi se non come un puro fatto, non classificabile in alcuna categoria giuridica … perché questo fatto non è governato da principi giuridici … la formazione dello Stato non è comandata da alcun ordine giuridico preesistente è la condizione del diritto, non è condizionata dal diritto”. Op. cit. p. 490-491 (i corsivi sono miei)

[7] E aggiunge “Occorre lasciar da parte queste prime ipotesi, in cui devoluzione ed esercizio del potere costituente non sono affatto retti dal diritto”. Op. cit. pp. 496-497 (il corsivo è mio)

[8] Op. cit. p. 497

[9] V. L’ordinamento giuridico, rist. Firenze 1967, pp. 15-19 (il corsivo è nostro).

[10] Scriveva Carré de Malberg a tale proposito che movimenti rivoluzionari e colpi di Stato hanno in comune di operare al di la “del diritto posto dalla Costituzione in vigore”. E ricorda i casi (di organi costituiti trasformatisi in costituenti) di Luigi Napoleone (Presidente della Repubblica di cui abolisce la Costituzione) e gli Stati generali del 1789, trasformatisi in assemblea costituente, op. cit. p. 496, v. sul punto P.G. Grasso, op. cit., pp. 645-646.

[11] V. Verfassungslehere, trad. it. di A. Caracciolo, Milano 1984, pp. 109 ss.; 130 ss.; 142 ss.. In particolare scrive che “Tutto ciò che accade sulla base della costituzione nella regolamentazione legislativa costituzionale e sulla base della regolamentazione legislativa costituzionale nell’ambito delle attribuzioni costituzionali, è di natura essenzialmente diversa da un atto del potere costituente… In particolare è erroneo definire come potere costituente o «pouvoir constituant» il potere, disciplinato e attribuito sulla base di una legge costituzionale, di modificare disposizioni legislative costituzionali, cioè di rivederle. Anche il potere di modifica o revisione di leggi costituzionali (per es. ex art. 76 Cost.) – come ogni potere costituzionale – una competenza disciplinata legislativamente, cioè limitata in linea di principio. Esso non può far saltare il quadro della disciplina legislativa costituzionale, su cui si basa.

[12] Voce Potere costituente in Noviss. Digesto Italiano p. 444, sul potere di revisione costituzionale (e i di esso limiti) sostiene “occorre definire l’attività di revisione come potere costituente in senso improprio, attinendo solo questo alla formazione e alla trasformazione integrale dello Stato. Sussiste cioè una differenza di grado, ed anzi più propriamente di oggetto, tra la costituzione e la legge di revisione, tra organo costituente e organo costituito, tra la fonte che crea il potere e l’attività successiva… Naturalmente, qualora il potere di revisione costituzionale esorbitasse dai limiti che sono ad esso consustanziali, e che spesso le costituzioni enumerano espressamente (v. Revisione della Costituzione), si avrebbe esercizio sostanziale di potere costituente attraverso il canale formale della revisione costituzionale” op. cit., p. 445.

[13] V. citando (in parte)  Heller scrive «Tutte le teorie fondate sull’alternativa tra diritto e potere, norma e volontà, oggettività e soggettività sottovalutano la struttura dialettica della realtà statale e risultano dunque viziate proprio all’origine. La capacità del diritto di produrre potere ci impedisce di considerare la costituzione come decisione di un potere privo di norme. Esistenzialità e normatività del potere costituente non sono in opposizione ma si condizionano reciprocamente. Un potere costituente che non è legato agli strati sociali decisivi per la struttura del potere da principii giuridici comuni non ha né potere né autorità, dunque neppure esistenza» p. 273 (ma la trattazione del potere costituente nel libro è molto più articolata e diffusa).

[14] E prosegue “Ma una legalità di cui è difficile capire e individuare la fonte, e che si costituisce in uno spazio non-spazio, seguendo la variegata logica di interessi e poteri diffusi, una legalità che non sembra contenere in sé tanta forza da poter sostituire il processo di legittimazione” op. cit. p. 9.

[15] E prosegue “Una osservazione che svolse Paolo Barile scrivendo sul potere costituente in anni nei quali era del tutto minoritaria la posizione che oggi invece sembra prevalere almeno nel costituzionalismo italiano, più sulle orme di quello anglosassone che di quello continentale. Scriveva Barile: «Al potere costituente, libero nel fine e sempre indeterminabile negli strumenti, si contrappone … il potere di revisione, che a differenza del primo è potere costituito … limitato nel suo operato ad apportare semplici mutamenti e aggiunte che non toccano la costituzione materiale, cioè i principii fondamentali del regime, poggianti sul consenso delle forze politiche da cui tre effettività l’ordinamento statale. … Sussiste una differenza di grado, e anzi più propriamente di oggetto tra la costituzione e la legge di revisione, tra organo costituente e organo costituito, tra la fonte che crea il potere e l’attività successiva» op.cit. p. 7.

[17] Ricordiamo, tra gli altri: 1) La concezione di Carl Schmitt, secondo il quale la rottura è la “violazione di disposizioni legislative costituzionali in uno o più casi determinati, ma come eccezione, ossia con il presupposto che le disposizioni trasgredite per il resto continuino immutate ad esser valide e non sono quindi né definitivamente soppresse né temporaneamente private della loro vigenza (sospese)”; a sua volta suddivisibili in “a) Rottura che non rispetta la costituzione, ossia violazione eccezionale di una disposizione legislativa costituzionale senza riguardo al procedimento previsto per le modifiche della costituzione” e “b) Rottura che rispetta la costituzione, ossia violazione eccezionale di una disposizione legislativa costituzionale in uno o più casi determinati, dove o una legge costituzionale ammette questa violazione eccezionale (per es. art. 48 comma 2 cost.) ovvero è osservato il procedimento prescritto per le modifiche della costituzione”.

2) La concezione di Mortati, a opinione del quale le leggi di rottura hanno carattere eccezionale e sono legittime: “Ove si accetti il punto di vista sviluppato nella prima parte, in ordine al rapporto fra la costituzione materiale e quella formale, bisognerebbe ritenere che le deroghe di cui si parla siano consentite nei limiti dello scopo supremo di preservazione dei valori fondamentali  inerenti al tipo proprio dell’ordinamento vigente ...”.

3) La concezione, diffusa, secondo cui la rottura ha carattere puntuale mentre la deroga è permanente: ambedue costituiscono eccezioni rispetto alla normativa della Costituzione formale.

 

[18] V. in particolare Saggio di una teoria sulla leggi di approvazione. L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione, ora in Scritti minori, Milano 1950; e la voce “Rivoluzione e diritto” in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1947.

[19] “Ciò non basta perché il colpo di Stato si distingua abbastanza nettamente dai così detti provvedimenti di necessità. Questi in primo luogo, se sono a considerarsi illegali, non sembra che possano dirsi illegittimi: ci sono dei casi in cui, secondo la dottrina che sembra più accettabile, è perfettamente  giuridico non osservare una legge, salvo a riparare in seguito formalmente a questa inosservanza. La quale non è, come, a prima vista, potrebbe supporsi, qualche cosa di fatto, ma è regolata, così nel suo procedimento, come, in parte, nel suo contenuto, da norme vere e proprie di diritto” v. op. cit., p. 123.

[20] “Si consideri magari come una superstizione o una specie di feticismo questo rispetto che i tempi nostri hanno, almeno apparentemente, per la legge e la legalità, certo è che tal fenomeno esiste e denota un bisogno cui corrisponde una comune convinzione giuridica. Ne viene che il rientrare in quella legalità da cui per un momento si è usciti anche quando tutto si riduca ad una finzione, può essere utile, se non altro per soddisfare e rafforzare sempre più questo generale sentimento che grandi servigi può certo rendere. Del resto abbiamo visto che la ratifica è bensì una fictio iuris, in quanto considera sempre conforme alle leggi ciò che in principio non fu tale, ma ha effetti giuridici reali e, ove ad altro non giovi, serve ad apprestare agli atti cui essa vien concessa quella sicurezza, quella stabilità, quella legittimità di cui si potrebbe dubitare finché essi rimangono semplici atti amministrativi” in Saggio di una teoria delle leggi di approvazione ora in Scritti minori, vol. I, p. 84-85.

[21] Op. cit., p. 253; v. anche sul punto della concorrenza distinzione di atto e fatto “costituente”. P. Barile, op. cit., p. 448.

[22] Op. cit., p. 446.

[23] E prosegue “Simili professioni di rispetto della continuità nelle procedure da taluno sono salutate come segni confortanti di progresso civile e ritorno alle ragioni del pensiero giuridico. Sarebbe, per altro, da verificare se, almeno in qualche caso, si tratti di conseguenze, avvertite forse solo in modo implicito, della difficoltà di giustificare, oggi, la fondazione ex novo di un regime politico, con appello ad una volontà suprema, immanente nel corpo sociale. Sta di fatto che, fino a non molto tempo addietro, ai più riusciva assurdo immaginare che una costituzione democraticamente instaurata dovesse trarre il fondamento della sua legittimità da un quale nesso con criteri di un anteriore regime decaduto, anziché da una propria forza intrinseca, operante al presente”, op. cit., p. 664.



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